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[2022년 2월 18일 학술행사] 토론자 질문에 대한 발표자의 서면 답변
작성자 한중법학회 등록일시 2022-03-26 11:30:40
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2022년 2월 18일 학술행사에서 발표와 토론만 듣고, 시간관계상 토론에 대한 답변을 듣지 못했습니다. 
이에 따라 발표자가 아래와 같이 서면으로 토론에 대한 답변을 준비했습니다.

1. 김영미 변호사

 질의 1. 사법해석에 반하는 판례가 있었는지?

 답변: 결론부터 말씀드리면, 최소한사법해석에 법률적 효력이 있다고 규정한 1997년 이후에는 사법해석에 반하는 판례는 없을 것으로 생각합니다(혹시 사례를 아시는 분은 정보를 공유해주시면 감사하겠습니다). 또한사법해석은 재판근거(자료집 56면 각주 2 참조)에 해당하므로, 이론상으로는사법해석에 반하는 판례가 존재할 수 없습니다. 다만, 중국에서는 판례라는 용어를 잘 쓰지 않습니다(자료집 65면 각주 13 참조). 우리나라에서는대법원의 판결만이 판례가 되는데, 중국에서도 최고인민법원의 안례만이 판례가 된다고 할 경우, 2심제 하에서 최고인민법원 안례의 수량은 너무 적고, 그렇다고 하여하급심법원의 안례를 판례의 범위에 포함하기에는 어려웠을 것입니다. 이러한 이유에서 지도성안례를 도입하기이전에도 판례보다는 ‘안례’라든가 ‘전형안례’라는 용어를 사용한 것으로 보입니다.

 

 질의 2. 지도성안례가 변경된 사례가 있었는지? 

 답변: 지도성안례가 변경된 사례는 없었고, 폐지된 사례는 있습니다. 2020년 《민법전》의 제정 등으로 지도성안례 9호와 20호를 더 이상 참조하지 않기로 결정했습니다. 첫째, 새로운 법률·행정법규 혹은 사법해석과 서로 충돌하는 경우(폐지), 둘째, 새로운 지도성안례로 인하여 대체되는 경우(변경), 기존의 지도성안례는 더 이상 지도적 역할을 하지 못하게 되는데(자료집 72면 5. 지도성안례의편찬·폐지 참조), 지금까지 지도성안례의 공식적인 변경은없었으므로, 판례의 변경이나 선례의 변경과 같이 지도성안례의 변경이 명시적으로 이루어질지, 아니면 영미법계 판례변형(transformation)이나 판례구별(distinction)과 같은 기술적인 방법으로 이루어질지는 아직 더 관찰이 필요합니다(자료집 72면 각주 26 참조).

2. 장지화 중국변호사

 저는 이규엽 대표이사님께서 주신 문의에 아래와 같이 답변 드렸습니다. 

 문의 주신 것에 간단한 답변을 드리면, 법조인으로서 중국의 엄벌주의경향이 조금 우려가 됩니다. 현대 사회에서 국가안보와 사회안정이 중요하여, 어느 정도의 형사처벌 향상은 허용된다고는 생각합니다. 다만 그 전제는국가안보침해, 사회안정침해 라는 것에 대한 명확한 규정이 있어야 하지 않나 하는 생각입니다. 그 부분에서 좀 더 깊은 고민과 정교한 입법이 이루어져야 한다고 사료됩니다.

 




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