선행기술(现有技术) 항변은 중국 특허 소송에서의 일종의 비침해 항변이다. 간단하게 말하자면 특허의 출원일 이전에 공개된 기술을 사용함으로 특허침해에 해당하지 아니한다는 주장이다. 유사하게 한국에는 자유기술 항변이 있다. 차이점이라면, 중국의 선행기술 항변은 특허 출원일 이전에 공개된 자유기술+비자유기술로 볼 수 있다. ​이러한 선행기술 항변의 기타 규정과 사용 용도를 볼 때 법적 취지는 특허의 출원일 이전에 공지된 기술까지 보호범위로 하면 아니되는 것으로 이해할 수 있다.

중국 특허 소송에서의 선행기술 항변을 이해하려면 하기 몇 가지 내용을 명확히 하여야 한다.

​1. 중국 특허에서의 선행기술
선행기술이란 단순히 특허 출원일 이전에 공개된 기술이 아니다. 2008년 이전의 중국 특허법에서 규정하는 선행기술의 범위는 국내외 공개출판물 및 중국 내의 사용 및 기타 방식의 공개물이다. 2008년 중국 특허법이 개정되면서 선행기술의 범위는 출원일 이전에 국내외에 공지된 기술로 국외에서의 사용 및 기타 공개물도 포함하게 된다.

2. 선행기술 항변에서 특허법 적용은 특허출원일 기준? 아니면 침해분쟁일 기준?
선행기술 항변에서의 특허법 적용은 특허출원일 기준으로 한다. 특허법 적용이 중요한 이유는 2008년 기준으로 중국 특허법에서 규정하는 선행기술의 범위가 다르기 때문이다. 따라서 침해를 주장하는 특허의 출원일에 따라 선행기술 항변에 사용가능한 범위가 다르게 된다고 볼 수 있다.

3. 선행기술 항변의 비교 방법
침해라고 주장되는 모든 기술특징을 선행기술과 비교하여 동일 또는 균등하거나  또는 당업자의 입장에서 선행기술과 공지상식의 간단한 조합이라고 판단될 경우, 선행기술 항변은 성립되며 침해로 인정하지 아니한다. 즉 비교할 때, 선행기술과 침해기술을 비교하게 되며 특허와는 비교하지 아니한다. 또한 동일 또는 균등 또는 선행기술+공지상식(제한적인 진보성)으로 한정하여 판단함을 알 수 있다.

중국에서의 선행기술 항변은 한국의 자유기술 항변과 동일하게 생각될 수 있지만 실질적으로 범위 및 구체적인 판단 부분에서 차이가 있기에 전문가의 의견을 받는 것이 바람직하다.

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★[시리즈] 중국법률 Q&A

중국에서 등록할 수 있는 상표는 어떤 요소들로 구성되는지?

중국에서 등록할 수 있는 상표는 다음과 같은 요소들로 구성된다.
1. 문자
2. 도형
3. 자모
4. 숫자
5. 입체표장
6. 색채의 조합
7. 소리
8. 상기 요소들의 조합

상기 요소들로 구성되었지만 자타 상품 식별력이 없을 경우에는 상표로 등록할 수 없다.

아울러 상표는 그 구성요소가 부동함에 따라 문자상표, 도형상표, 입체상표, 색채상표, 소리상표 및 조합상표 등 6개의 종류로 분류할 수 있다. 자모나 숫자로 구성된 상표는 큰 범주에서는 문자상표에 해당한다.

참고로 한국에서는 냄새상표도 등록 가능하지만 중국에서는 아직 냄새상표의 등록을 허용하지 않고 있다.

출처: <중국 상표분쟁 법률실무>  한영호 대표변호사 저

*출처: http://www.ozmailer.com/oele/mtf/m.php?sid=4431093